Sindfal emite Nota Técnica sobre contratação de farmacêuticos em Alagoas; confira 

O Sindicato dos Farmacêuticos de Alagoas (Sindfal) emitiu uma Nota Técnica para orientar aos farmacêuticos quanto a contratação de suas atividades profissionais. A nota deixa claro que a contratação não pode ser por Pessoa Jurídica (PJ) e/ou MEI, e nem mesmo por contrato de prestação de serviço.

Alexandre Correia, presidente do Sindfal, explica que nesses casos a prestação de serviço não acontece de forma eventual e sim permanente, e que, as atividades que caracterizam a prestação de serviço não podem ter jornada de trabalho definida (carga horária) e nem subordinação. “As empresas estão se utilizando deste tipo de contrato para não pagar os direitos trabalhistas, como 13º salário, férias e FGTS. Isso é burlar a lei”, afirma.

Confira a íntegra da nota:

NOTA TÉCNICA Nº 01/2022 – SINDICATO DOS FARMACÊUTICOS NO ESTADO DE ALAGOAS – CONTRATAÇÃO DE FARMACÊUTICO POR CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO.

Primeiramente deve-se entender a relação empregatícia; o que gera o vínculo empregatício.

A análise conjunta dos artigos 2º e 3º da Consolidação das Leis Trabalhistasdispõe que são cincos os requisitos para a relação de emprego, concomitantemente:

a) trabalho prestado por pessoa física;

b) com pessoalidade – de modo que o trabalhador não pode livremente se fazer substituir por outro;

c) não-eventualidade na prestação de serviços do trabalhador ao tomador de serviços – o serviço deve ser prestado de maneira habitual, previsível, não esporadicamente;

d) de forma onerosa – de forma em que há remuneração ou ao menos pactuação/expectativa de remuneração. É o trabalho prestado de forma não-gratuita, ao contrário do serviço voluntário;

e) com subordinação – havendo hierarquia entre o tomador de serviços e o prestador; sendo que estes não estão em pé de igualdade nas condições negociais. O tomador de serviços estabelece as diretrizes de trabalho; dá ordens e o prestador acolhe, desde que nãofira, claro, a legislação, a ética ou os costumes.

Sendo que, por força do artigo 9º da CLT (Consolidação das Leis do Trabalho) “serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar,impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação” conjugado com um dos princípios basilares do direito do trabalho, o da “primazia da realidade dos fatos” a ausência de algum desses requisitos não necessariamente afastaa relação empregatícia, pois o que se vê muitas vezes na prática é a tentativa de mascarar a relação empregatícia, afastando formalmente algum desses requisitos somente a fim de não se arcar com os direitos trabalhistas previstos na legislação.

O mais comum dos exemplos é, por parte do patrão, obrigar o trabalhador ase tornar um MEI (Microempreendedor Individual), abrindo em seu nome uma pessoa jurídica, mas prestando os serviços de maneira pessoal, habitual, onerosa e subordinada; afastando, em tese, o requisito do “trabalho prestado por pessoa física”.

Nesses casos, ao se analisar presentes os outros requisitos previstos na CLT, acima citados, ainda que no contrato de prestação de serviços entre o MEI e a empresa tomadora de serviços exista cláusulas dispondo que não há subordinação entre eles, ou que a jornada de trabalho é flexível, se na prática for constatado que existe de fato a subordinação jurídica, que quem define as diretrizes, jornada de trabalhoe modo de atuação, dentre outros, é o tomador de serviços, conclui-se que o que houve foi somente uma tentativa de fraudar a legislação trabalhista, afastando formalmente umdos requisitos da relação de emprego e aplica-se a legislação trabalhista à toda aquelarelação de trabalho, nos mesmos moldes de uma relação de emprego. Inclusive a obrigação do empregador de pagar todas as verbas trabalhistas, tais quais férias, décimo terceiro salário, FGTS, as multas e penalidades administrativas cabíveis.

Daí, questiona-se: qual seria a diferença na prestação de serviços entre o farmacêutico empregado e aquele que presta seus serviços de maneira autônoma?

A Lei nº 13.021, de 8 de agosto de 2014, dispõe que:

Art. 5º. No âmbito da assistência farmacêutica, as farmácias de qualquer natureza requerem, obrigatoriamente, para seu funcionamento, a responsabilidade e a assistência técnica de farmacêutico habilitado na forma da lei.

Art. 6º. Para o funcionamento das farmácias de qualquer natureza, exigem-se a autorização e o licenciamento da autoridade competente, além das seguintes condições:

I - ter a presença de farmacêutico durante todo o horário de funcionamento;

[...]

Art. 12. Ocorrendo a baixa do profissional farmacêutico, obrigam-se os estabelecimentos à contratação de novo farmacêutico, no prazo máximo de 30 (trinta) dias, atendido o disposto nas Leis nºs 5.991, de 17 de dezembro de 1973, e 6.437, de 20 de agosto de 1977.

No mesmo sentido, a Lei nº 5.991, de 17 de dezembro de 1973:

“Art. 15 - A farmácia e a drogaria terão, obrigatoriamente, a assistência de técnico responsável, inscrito no Conselho Regional de Farmácia, na forma da lei.

§ 1º - A presença do técnico responsável será obrigatória durante todo o horário de funcionamento do estabelecimento.

§ 2º - Os estabelecimentos de que trata este artigo poderão manter técnico responsável substituto, para os casos de impedimento ou ausência do titular.”

“Art. 16 - A responsabilidade técnica do estabelecimento será comprovada por declaração de firma individual, pelos estatutos ou contrato social, ou pelo contrato de trabalho do profissional responsável.

§ 1º - Cessada a assistência técnica pelo término ou alteração da declaração de firma individual, contrato social ou estatutos da pessoa jurídica ou pela rescisão do contrato de trabalho, o profissional responderá pelos atos praticados durante o período em que deu assistência ao estabelecimento.

§ 2º - A responsabilidade referida no § anterior substituirá pelo prazo de um ano a contar da data em que o sócio ou empregadocesse o vínculo com a empresa.”

Ou seja, as farmácias, de qualquer natureza, são obrigadas a ter um(a) farmacêutico(a) responsável técnico durante o seu funcionamento.

Qual requisito da relação empregatícia poderia ser afastado para que essa relação de prestação de serviços fosse puramente empresarial ou autônoma? Se afastado somente o requisito do trabalho prestado por pessoa física, a conclusão jurisprudencial e doutrinária é a de tentativa de mascarar a relação de emprego existente(primazia da realidade dos fatos), ou seja, uma fraude trabalhista.

Se afastado o requisito da não-eventualidade, qual o quantitativo mínimo de farmacêutico autônomo ou de pessoa jurídica o estabelecimento terá que dispor para garantir a prestação de serviços sempre que ocorrer a presumida ausência do “responsável técnico eventual”, considerando a necessidade de substituição imediata do RT “eventual”. Esta alternativa ainda tem o agravante de comprometer o funcionamento regular do estabelecimento e de dificultar a atividade fiscalizatória da Vigilância Sanitária e dos Conselhos Regionais de Farmácia, oportunizando a ocorrência de fraudes e o comprometimento da assistência farmacêutica, uma questão de saúde pública.

Não há como afastar o requisito da onerosidade, pois o trabalho, em qualquer modalidade, deve ser remunerado.

Avança-se, então, para a hipótese do afastamento do requisito da subordinação. Qual a extensão da autonomia do farmacêutico(a) autônomo ou da pessoa jurídica Responsável Técnico para decidir sobre a pessoalidade ou não pessoalidade na prestação de serviços, sobre o labor em feriado, escala de jornada, descanso semanal, aplicação ou não de injetável, vestimenta (uniforme ou não), dentre outros aspectos técnicos? A subordinação não se opera apenas no âmbito jurídico- laboral, mas também no aspecto econômico: o prestador de serviços tem exclusividade ou pode contratar com terceiros ao mesmo tempo, inclusive concorrentes? De quem é a responsabilidade jurídica por defeitos na prestação dos serviços farmacêuticos? Qual a natureza da responsabilidade civil, subjetiva ou objetiva, solidária ou subsidiária, no caso de possivel reparação de danos ou na apuração de infração ética regulada pela Resolução nº 711/2021 do CFF?

A Resolução nº 711/2021 do CFF dispõe que o farmacêutico e os demais inscritos no Conselho Regional de Farmácia (CRF) são profissionais da saúde, cumprindo-lhes executar todas as atividades inerentes ao seu âmbito profissional, de modo a contribuir para a salvaguarda da saúde, logo o prestador de serviço deve respeitar as normas de higidez e segurança própria, e salvaguardar a sua própria saúde, inclusive.

A Constituição Federal estabelece “patamares mínimos civilizatórios” para os trabalhadores, ainda que autônomos, tais como carga horária nunca superior a 8 horas diárias e 44 horas semanais, intervalos de descansos intrajornada e interjornada, descanso semanal remunerado, percebimento de salário mínimo, no caso em tela, do piso salarial da categoria profissional.

Tais considerações, exemplificativas, inviabilizam o exercício regular da responsabilidade técnica farmacêutica de maneira autônoma ou terceirizada, em defesa do direito à saúde, na defesa dos direitos sociais, o Sindicato dos Farmacêuticos no Estado de Alagoas se manifesta contrário à contratação de farmacêuticos sem vínculo trabalhista.

Considerando os argumentos expostos, o Sindicado dos Farmacêuticos do Estado de Alagoas RECOMENDA as empresas que exploram serviços para os quais são necessárias atividades de profissional farmacêutico que adote as seguintes providências:

1) Que para a comprovação de responsabilidade técnica interprete a expressão contrato de trabalho constante do art. 16 da lei nº 5.991/1973 como exigência legal de vínculo empregatício do profissional farmacêutico, exceto quanto ao substituto eventual estabelecidos na Resolução nº 612 de 27 de agosto de 2015 e Resolução CFF Nº 701/2021.

2) Que considere a anotação da Carteira de Trabalho e Previdência Social-CTPS como comprovante da responsabilidade técnica do profissional farmacêutico, exceto quanto ao substituto eventual estabelecidos na Resolução nº 612 de 27 de agosto de 2015 e Resolução CFF Nº 701/2021.

Por todo o exposto, alertamos sobre os riscos que as empresas que exploram serviços para os quais são necessárias atividades de profissional farmacêutico correm ao contratar farmacêutico sem que seja como empregado conforme CLT e que, pelo simples fato de se tratar de profissional essencial ao ramo de atividade, já há uma prévia presunção de que a contratação sem o vínculo de emprego sugere um “indício” de fraude às leis e aos direitos próprios da relação de emprego.